שאלה של תמריצים

שירה היא לקוחה של חברת סלולר גדולה. היא שמה לב שבחשבונית בחודשית שלה קיים חיוב מוטעה. היא פונה לחברה, וזו משיבה לה וללקוחות כדוגמתה, את הכסף שנגבה מהם שלא כדין.

אבי רכש כרטיס טיסה מחברת תעופה גדולה. שבוע לאחר ההזמנה הוא גילה שעליו לבטל את ההזמנה. הוא נכנס לאתר החברה ומנסה לעשות זאת ללא הצלחה. אין באתר שום לינק לביצוע הביטול, למרות שהחוק מחייב זאת. הוא פונה לחברה בדרישה שתתקן את דרכיה. החברה נאותה ומתקנת את האתר.

בשני המקרים הציבור קיבל שירות נהדר: במקרה הראשון, פיצוי, במקרה השני, אכיפה של הוראות החוק. אולם, בהנחה שבשני המקרים החברה לא נאלצה לשלם לפונים אליה (שירה ואבי) דבר בשל השירות האמור, לא ברור מה יהיה התמריץ שלהם לבצע בדיקות דומות ופניות כאלה בעתיד.

ב- 17 לדצמבר 2019 התפרסם פסק דינו של בית המשפט העליון בדנ"מ 5519/15 יוסף אחמד יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ. פסק דין זה עסק בשתי שאלות עקרוניות: האחת, האם תאגידי המים והביוב נחשבים רשות ציבורית לעניין חוק תובענות ייצוגיות, והשנייה, האם חלה חובת פנייה מוקדמת לרשות ציבורית, בטרם הגשת תובענה ייצוגית נגדה.

מבין שתי השאלות הללו, עבור מרבית הציבור, השאלה הראשונה היא שולית וזניחה ביחס לשאלה השנייה. הסיבה לכך היא שהטלת חובת הפנייה המקדימה לרשויות, בטרם הגשת הליכים ייצוגיים כנגדן, שינתה באופן מהותי את תחום התובענות הייצוגיות בישראל. בעיקר כי היא הטילה סימן שאלה ממשי: האם חובה זו לא קיימת גם ביחס לגופים פרטיים?

בערעור שקדם לאותו דיון נוסף (עע"מ 2978/13 מי הגליל -תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יוסף אחמד יונס (פורסם ביום 23.07.2015) נקבע על ידי הרכב השופטים רובינשטיין, מלצר והנדל, כי על אף שאין לדחות על הסף תובענה ייצוגית שלא הקדימו לה פנייה כאמור, יהיה להעדר פנייה השלכות לאופן פסיקת שכר הטרחה והגמול למגישי התביעה.

לכאורה – בית המשפט העליון בערעור בעניין יונס, לא קבע שקיימת חובת פנייה. הוא רק קבע שהעדרה של פנייה זו, תשפיע על גובה שכר הטרחה והגמול שיקבלו מייצגי הקבוצה. אך למעשה, בעולם "האמיתי" של התובענות הייצוגיות, המשמעות המעשית של קביעה זו, היא זהה.

חשוב להבין בהקשר זה כי התכלית העיקרית שלשמה קיים מנגנון התביעה הייצוגית הוא אכיפת הוראות הדין, זאת גם במקרים שבהם אין כדאיות כלכלית לתביעה אישית. ללא מנגנון זה, קיימת בעיה אמיתית של אכיפת הדין ובהתאם, של הרתעה מפני הפרות דין בעתיד. מדובר על כן, במנגנון המפריט את האכיפה ופועל באופן זה עבור כלל הציבור. אולם, על מנת לעודד גורמים פרטיים לנהל הליכים אלה עבור הציבור, נדרשים תמריצים כלכליים שיצדיקו את ההשקעה המרובה הנדרשת מאותם מייצגים (ומדובר לא אחת במאות שעות עבודה והוצאות רבות אחרות) וכן את הסיכון שהם נוטלים על עצמם בהגשת ההליך הייצוגי.

לכן, הטלת החובה לבצע פנייה מקדימה לנתבעת, מטילה על מייצגי הקבוצה סיכון שמא כל המשאבים שהושקעו על ידם, יירדו לטימיון. זאת דווקא, באופן אבסורד למדי, באותם המצבים שבהם הפנייה הייתה מוצדקת והביאה לתוצאה מטיבה עבור הציבור.

באותם המצבים החברה – שעל פעולותיה הבעייתיות הצביעה הפניה המוקדמת – יכולה לפצות את התובע ואת חברי הקבוצה או לתקן את ההפרה, מבלי שיש כנגדה הליך משפטי. כאשר החברה עושה כן, היא מייתרת את הגשת ההליך בעתיד. על כן, מי שפנה לחברה השקיע למעשה משאבים בביצוע הפנייה, ואף עשה שירות ציבורי נהדר, אולם הוא לא יקבל על כך כל גמול. גמול זה היה נפסק לו רק אם היה מגיש תביעה וזו הייתה מצליחה. משסגרה החברה את האפשרות להגיש תביעה, בגלל שתיקנה את הליקוי, אפשרות זו אינה קיימת עוד עבורו.

על כן, הטלת החובה לבצע פנייה מוקדמת מהווה למעשה תמריץ שלילי למייצגי קבוצה – ובעיקר לעורכי הדין – לביצוע פעולה לטובת הקבוצה. בעיה אותה ניסתה התובענה הייצוגית למנוע מלכתחילה.

כפי שכבר הוסבר קודם, פגיעה בכלי זה תפגע בסופו של דבר באכיפת הזכויות וביצירת הרתעה מפני הפרות דין בעתיד.

דרך מעניינת לפתור בעיה זו היא לחייב נתבעות לשלם למי שפנו אליהן, ופנייתם נמצאה מוצדקת. אופן פעולה זה ישיג את כל המטרות שהתובענה הייצוגית מבקשת להשיג. מחד, לתובעים ועורכי דין יהיה תמריץ ברור לפעול, ואף לבצע פנייה מקדימה לנתבעת. מנגד, לנתבעת לא תהיה יכולת "להשתיק" את התביעה בלי עלות נוספת מצידה. במקרים שבהם הנתבעת לא תרצה לתקן את דרכיה ולפצות את לקוחותיה, היא תמיד תוכל לסרב לפנייה, אולם אז היא תהיה חשופה להליך המשפטי. המשמעות תהיה שהאכיפה תמשיך להתבצע באמצעות הכלי הייצוגי והפרות דין המשפיעות על כלל הציבור, יטופלו. דרך פעולה זו אף הוצעה על ידי חלק מהשופטים בערעור בעניין יונס. אולם, בהעדר חקיקה ברורה לעניין זה, הצעה זו נדחתה על ידי השופטים במסגרת הדיון הנוסף.

בסיכומו של דבר, על אף שנדמה כי הטלת חובת הפנייה המקדימה תשרת את הציבור, שכן היא תאפשר אכיפה "זולה" יותר, למעשה, משמעותה היא פגיעה משמעותית באכיפה המתבצעת באמצעות תובענות ייצוגיות. החלטת בית המשפט בדיון הנוסף בעניין יונס ביטלה חובה זו בהתבססה בעיקר על נימוק חשוב זה.